FIDEIUSSIONE O CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA … CUI PRODEST?

La distinzione tra i due contratti non è di poco conto posto che al contratto autonomo di garanzia non si applicano le eccezioni tipiche della fideiussione quali, ad esempio, quelle previste agli artt. 1956 -1957 c.c., con evidenti benefici in capo al soggetto garantito.
Gli indici per classificare la garanzia come fideiussione o contratto autonomo di garanzia, sono frutto dell’elaborazione giurisprudenziale, criteri cristallizzati e confermati dalle Sezioni Unite della Cassazione con sentenza n.3947/2010 che hanno accolto l’orientamento che individua l’elemento caratterizzante (e quindi diversificante il “tipo” legale) della fideiussione rispetto alla garanzia atipica nella circostanza che nel vincolo fideiussorio c’è identità dell’obbligazione principale rispetto a quella garantita nella sua stessa qualità e nelle sue stesse condizioni.
Al contrario, la polizza fideiussoria/garanzia atipica non mira a garantire l’adempimento dell’obbligazione del debitore principale (come accade, appunto, nella fideiussione), ma ad assicurare al creditore la presenza di un soggetto solvibile in grado di tenerlo indenne dall’eventuale inadempimento del medesimo. Nella garanzia atipica viene pertanto meno uno degli elementi strutturali della fideiussione, ossia l’accessorietà dell’obbligazione del garante rispetto a quella del debitore principale.
In passato, la giurisprudenza di Cassazione con sentenza n.2377/2008 aveva già chiarito che nel caso particolare di polizza fideiussoria prestata a garanzia dell’obbligazione dell’appaltatore (obbligazione di facere infungibile), si è di fronte ad una garanzia atipica proprio perché la stessa non è volta a garantire l’adempimento dell’appaltatore in quanto trattasi di prestazione insostituibile in quanto infungibile, (diversamente dalla fideiussione dove il garante si obbliga alla medesima prestazione dovuta dal debitore), potendo solo soddisfare un interesse economico del beneficiario atteggiandosi quindi come una garanzia di natura indennitaria e non sadisfattiva (in tal senso vds. anche Cass. n.7712/2002).
Vi è di più, quando la durata della garanzia viene correlata non alla scadenza dell’obbligazione principale ma al suo integrale adempimento (circostanza che si verifica nel caso in cui la validità della garanzia prestata nei contratti di appalto è estesa fino al momento del collaudo delle opere), la Cassazione (sent. n.16758/2002) ha ulteriormente specificato che, trattandosi di una clausola comportante la rinuncia preventiva al regime decadenziale, “l’azione del creditore non è soggetta al termine di decadenza ex art. 1957 cc” (nello stesso senso ex pluribus Cass. n. 8839/2007, Cass. n. 16233/2005, Cass. n. 16758/2002, da ultimo Tribunale di Reggio Emilia 18/10/2012).
In presenza di tali indici si è pertanto di fronte ad un contratto autonomo di garanzia caratterizzato dall’autonomia rispetto all’obbligazione del debitore (e quindi rispetto al rapporto di valuta – tra debitore e creditore- e di provvista -tra debitore e garante- con conseguente irrilevanza delle eccezioni relative a tali rapporti) e dall’impermeabilità al regime delle eccezioni tipico della fideiussione tra cui quella di decadenza che non potrà essere opposta al soggetto garantito.